Dans les années 90, de nombreuses affaires ont été dues au fait qu’il a été impossible d’identifier des personnes qui avaient mis en ligne des données à caractère illicite. C’est pourquoi, pour limiter ces risques et pour, une fois encore, donner confiance aux clients des sites marchands, la LEN, dans son article 6 (III), a défini les procédures d’identification que doivent respecter « les personnes dont l’activité est d’éditer un service de communication au public en ligne ». Les personnes physiques doivent ainsi désormais faire figurer, de manière lisible, « leurs noms, prénoms, domicile et numéro de téléphone et, si elles sont assujetties aux formalités d’inscription au registre du commerce ou au répertoire des métiers, le numéro de leur inscription ». Les personnes morales, quant à elles, doivent préciser, sur une des pages de leur site, « leur dénomination ou leur raison sociale et leur siège social, leur numéro de téléphone et, s’il s’agit d’entreprises assujetties aux formalités d’inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, le numéro de leur inscription, leur capital social, l’adresse de leur siège social ». De plus, et dans tous les cas, doivent être mentionnés sur le site le nom des responsables de la « publication » ainsi que la dénomination ou raison sociale, l’adresse et le numéro de téléphone du prestataire technique, autrement dit, de l’hébergeur, s’il en existe un, qui fournit à l’éditeur un accès à des services de communication en ligne.

Précisions : la LEN définit les éditeurs comme des « personnes dont l’activité est d’éditer un service de communication au public en ligne ». Il faut donc avoir ici une conception très large de cette notion et considérer que le simple fait de proposer un site complet ou une page en accès public sur le Net fait naître une responsabilité d’éditeur. Il faut également signaler que le fait que la publication soit réalisée à des fins personnelles ou proposée gratuitement ne permet en aucun cas d’échapper à cette qualification et aux obligations qui en découlent.

La violation de ces obligations est passible pour une personne physique d’un an de prison et de 75 000 € d’amende (les personnes morales sont, elles, passibles d’une amende de 375 000 € et d’une interdiction d’exercer pour une durée de 5 ans).

Si les éditeurs, comme les auteurs, voient légitimement leur responsabilité engagée lorsqu’ils diffusent des informations illicites, celle des prestataires techniques fait de longue date débat et a donné lieu à une jurisprudence contrastée. Aujourd’hui, la LEN permet d’identifier les différents prestataires intervenant tout au long de la chaîne de diffusion des données et définit avec précision les obligations de contrôle et d’action qui incombent à chacun.

Les hébergeurs et éditeurs de forum

L’hébergeur est un prestataire technique dont le rôle est d’accueillir sur ses serveurs (ordinateurs) les productions de ses clients (texte, son, image...) afin de les rendre accessibles au public. L’hébergeur permet donc à des particuliers ou à des entreprises de diffuser des informations en ligne sans devoir prendre en charge les contraintes techniques qui y sont attachées.

L’éditeur de forum propose sur un site, dont il assume la responsabilité éditoriale, un espace sur lequel le public a la possibilité de s’exprimer librement, sans modération. C’est-à-dire sans filtrage ni contrôle préalable des messages envoyés.

L’obligation de contrôle

L’hébergeur ou l’éditeur de forum n’a pas d’obligation de contrôle. Cela signifie qu’il n’est pas tenu d’assurer la surveillance de l’ensemble des informations qui sont mises en ligne grâce à ses prestations techniques. Toutefois, il doit prendre toutes dispositions pour favoriser l’identification des contenus illicites qui pourraient être diffusés par le biais de ses serveurs afin d’être à même d’en supprimer promptement la mise en ligne. À cette fin, l’hébergeur doit :
  proposer un dispositif technique, visible et simple, qui va permettre aux internautes de signaler des contenus qui pourraient être illicites ;
  agir rapidement pour mettre hors ligne les contenus qu’il jugera illicites.

Attention : si l’éditeur d’un forum non modéré voit sa responsabilité limitée, comme un hébergeur, un éditeur de forum modéré (message filtré avant d’être mis en ligne), dans la mesure ou il doit prendre connaissance des informations qu’il diffuse, ne peut en aucun cas bénéficier du même traitement. Il est pleinement responsable, comme l’auteur, des informations qu’il met à la disposition du public.

L’obligation d’agir

Même s’il est dispensé d’une obligation de contrôle des contenus qu’il aide à diffuser, l’hébergeur ou l’éditeur de forum doit agir rapidement s’il a connaissance qu’une information litigieuse est mise à la disposition du public par son intermédiaire. S’il ne le fait pas, il verra sa responsabilité civile et pénale engagée.

Et pour éviter toute dérive, le législateur a défini dans quelles conditions on pourra présumer que l’hébergeur avait connaissance de la présence d’un contenu suspect. Ainsi, il sera nécessaire que lui aient été notifiés :
  les informations permettant d’identifier la personne (physique ou morale) qui signale le contenu litigieux (nom, dénomination, domicile, siège social, profession, date de naissance, nationalité) ;
  les informations permettant d’identifier le destinataire, hébergeur ou éditeur de forum (nom, dénomination, domicile, siège social) ;
  la description des contenus litigieux et leur localisation sur le ou les sites ;
  les motifs qui conduisent le demandeur à souhaiter que ces contenus soient retirés (mentions des dispositions légales, justificatifs) ;
  une copie des correspondances déjà adressées à l’auteur ou l’éditeur des contenus litigieux, le cas échéant le motif pour lequel ni l’auteur ni l’éditeur n’ont pu être contactés.

Précision : même si la loi semble énoncer strictement les informations que doit contenir une notification pour que l’hébergeur soit présumé alerté de la présence d’un contenu illicite, il ne faut pas perdre de vue qu’il ne s’agit que d’une présomption. Dès lors, en cas de conflit, le juge pourra recueillir toute autre information qui lui permettra de considérer que l’hébergeur avait conscience de la présence de ces contenus illicites.

Attention : le simple fait qu’une information soit qualifiée d’illicite par un internaute ne signifie pas que l’hébergeur doive automatiquement en supprimer l’accès. En effet, selon le Conseil constitutionnel, la responsabilité d’un hébergeur ne doit pas être retenue si, bien que dénoncée comme illicite, une information « ne présente pas manifestement un tel caractère ou si son retrait n’a pas été ordonné par un juge ». De plus, il faut savoir que l’article 6-I-4° de la LEN prévoit que toute personne qui afin de faire cesser la diffusion d’une information légale la dénonce, en toute conscience, comme illicite, risque 15 000 € d’amende et un an de prison.

La notion d’information illicite

Dans la mesure où une obligation d’analyse pèse sur l’hébergeur ou l’éditeur de forum, il convient, même sommairement, de présenter les types d’information qui, au regard du droit français, peuvent être considérés comme illicites.

Au nom de la protection des individus

L’atteinte à la vie privée
Elle concerne toutes les informations qui présentent des faits relatifs à la vie privée d’une personne sans que celle-ci ait donné son accord.

L’injure ou la diffamation
Il s’agit de propos qui portent atteinte à la considération d’une personne. Ces propos peuvent faire référence à un fait précis (diffamation) ou non (injure).

Au nom de la protection de la collectivité

Les provocations aux crimes et délits
Il s’agit d’une information claire et précise tendant à inciter un tiers à commettre un crime ou un délit (viol, meurtre, pédophilie, violence volontaire, vol...). Les incitations Ce sont des informations tendant à inciter autrui à avoir un comportement jugé contraire à l’intérêt public. À la différence des provocations, les incitations n’identifient pas avec précision une action à mener. Il peut s’agir d’incitation à la haine raciale, d’incitation au suicide, à l’abandon d’enfant, au non-paiement de l’impôt...

La protection des mineurs
Information pornographique présentant des personnes mineures, prostitution infantile.

L’apologie
Il s’agit d’une information qui présente un acte illégal comme étant méritoire.

Le négationnisme
Cela correspond à la remise en question d’événements qualifiés de crimes contre l’humanité.

Au nom de la protection d’intérêts économiques

Le droit d’auteur
La diffusion sans autorisation d’une œuvre protégée (texte, son, photo, dessin, vidéo...), sa mise en ligne sans mention permettant d’identifier l’auteur, l’interprète, sont notamment des atteintes au droit de la propriété intellectuelle.

Les marques et dénominations commerciales
La reproduction sans autorisation d’un logo, d’une marque ou d’un nom commercial, le fait de le modifier pour nuire à l’image de son titulaire constituent, par exemple, des atteintes au droit des marques.

Précision : le législateur a souhaité mettre l’accent, dans son article 6 de la LEN, sur trois types d’infraction contre lesquels la collectivité entend lutter en priorité : l’apologie de crime contre l’humanité, l’incitation à la haine raciale et la pornographie enfantine. Il faut en déduire qu’un examen particulier devra être fait par les hébergeurs et les éditeurs de forum des informations signalées comme entrant dans l’une de ces catégories.

Les sanctions

Le non-respect des obligations de mettre à disposition du public un dispositif d’alerte ou de retirer une information signalée comme étant manifestement illicite est sanctionné de 75 000 € d’amende et de un an de prison pour les personnes physiques et d’une amende de 375 000 € et d’une interdiction d’exercer pendant 5 ans pour les personnes morales.